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　　2、司法克制

　　司法權永遠不能取代立法權。司法能動是在司法克制框架下的自由裁量，或者說是法官基于司法克制原則的能動性，即法官的司法能動性要受到嚴格的限制。學者桑斯坦在描述美國最高法院在處理司法能動性限度問題上的策略時提出了“司法最低限度主義”概念。所謂“司法的最低限度主義”，是指法官盡量避免寬泛規則和抽象理論，將注意力集中在對解決特定爭議確實有必要的事情上。最低限度主義的基本特征是恪守判決的“窄”和“淺”原則。“窄”是指最低限度主義者更愿意對案件作出判決而不是制定寬泛的規則。“淺”即盡量避免提出一些基礎性的原則，而是試圖提供一些就某些深刻問題意見不一致的人們都能接受的問題。法官能夠按照最低限度主義原則把握司法克制與司法能動之平衡點。吳經熊先生曾經指出“法律能力的有限性”和法官的“用法之道”：“法律好比一所房子，應隨時加以修理，加以洗刷：漏的地方應彌補，舊的地方應調換，每日黎明即起，灑掃庭除，這樣才始不負祖宗置產的苦心。法官的任務，一方面要保守，一方面也要創造;既不能太過保守，致蹈墨守成規，膠柱鼓瑟之譏，又不可太過創造，致涉搗亂綱紀的嫌疑；增一分則太長，減一分則太短。這是何等高深，何等奧妙的藝術！做司法官的一定要有一種歷久的內心修養，才能達到可以守則守，可以創則創，寓守于創，寓創于守的境界”。當前法院始終感受到的是要求做“服務型法院”的角色期待壓力。服務，既是一種工作內容，也是一種工作態度。作為一項工作內容，服務意味著司法不單是運用法律判斷是非的過程，更是貫穿落實社會治理目標的過程；作為一種工作態度，服務還意味著，法官不能做消極的裁判者，更應積極主動為地方經濟發展提出建議，創造環境，提供保障。

　�。ㄈ�）認真對待調解經驗

　　調解的復興部分緣于政治上的考慮，如構建“和諧社會”的政策背景。但不管司法政策是如何變化的，根據范愉教授的調查，各地法院依舊注重對調解方法改革和經驗積累。山東省青州市法院的心態透視、情理共融、案例疏導、法制教育、溝通解怨、親友幫助、良知啟迪、反向借力等十種調解方法；江蘇省如皋市法院“五準”調解法：站準坐標、找準癥結、摸準脾胃、看準火候、借準外力；江蘇省徐州市泉山區法院“六好法”：站好位、把好脈、掌好度、開好方、用好法、借好力；重慶市南川區人民法院南平人民法庭 “庭前摸底法、及時開庭法、法律震懾法、兩面勸說法、情理交融法、單位協助法”等六種行之有效的調解方法；福建省平和縣法院“三個三”：三自愿——程序自愿調解、實體自愿處分、執行自愿兌現；優待“三對象”——老弱病殘需幫扶的當事人、弱勢需助的當事人、經濟困難的當事人；便利“三區域”訴訟活動——交通不便的山區，邊遠地區，老區當事人。另外，許多法院還注重調解的場所和氛圍，提出了“圓桌調解”（壽寧法院）和“溫馨調解”（蘇州市滄浪區法院）。有的法院巧借 “善事可作，惡事莫為” “父子和而家不退，兄弟和而家不分”、“夫妻一條心，黃土變成金” “好借好還，再借不難” “鄰居交得好，好比撿到寶”、“擇里和為美，安居德為鄰” “嫁漢，嫁漢，穿衣吃飯”等民諺化解矛盾。安徽省高院組織全省法院調解工作經驗交流，各兄弟法院交流了自己的經驗。安徽省高院提出“一看、二聽、三問、四查”的房地產案件調解方法，即“一看，就是通過認真仔細地閱讀案件卷宗及當事人提交的證據材料；二聽，就是在與當事人談話溝通和開庭審理中耐心地聽當事人陳述；三問，就是就案件中不清楚、不了解的事實和問題，詢問當事人；四查，就是根據查明案件事實和調解工作的需要，向有關單位、有關人員進行調查或現場勘查”。宿州中院總結了“四種調解法”，即“對癥下藥法”、“聯動調解法”、“冷熱處理法”、“居中調解法”；滁州中院在審判實踐中不斷摸索創新和完善訴訟調解機制與方法，總結歸納了“七種調解法”，即 “分段調解法”、“案例提示法”、“利益平衡法”、“求同存異法”、“領導參與法”、“外力協助法”、 “調執結合法”；馬鞍山中院“五心”調解藝術，即“公心、細心、耐心、良心、責任心”；宣城中院根據案件規律，采用不同的調解方法。對于離婚案件采用“感情基礎+利益權衡法”，贍養案件多采用“情理法交融法”，民間借貸案件多采用“矛盾根源分析法”,對合同之訴采用“法律、法規灌輸法”；淮北市烈山區人民法院臨海童人民法庭的“善于傾聽、抓主要矛盾、換位思考逆向思維、發揮代理人作用、單方調解”；亳州中院的“訴訟成本與收益的考量、判決與調解的經濟價值比較、風險評估與理性選擇的考量”，上述經驗無不值得學習。2月陳燕萍工作法：“用群眾認同的態度傾聽訴求，用群眾認可的方式查清事實，用群眾接受的語言詮釋法理，用群眾信服的方法化解糾紛”，在全國推廣。上述調解經驗是經過實踐檢驗具有合理性的知識和技能，是審判經驗的重要組成部分。“調解優先，調判結合”，也是在調解的實踐中總結的原則，首先，其內在的合理性與科學性經過實踐檢驗，被司法機關、當事人、社會公眾和決策者所認同。其次，國家決策者的價值取向和宏觀司法政策都會推出代表其精神的審判經驗。第三，法律規則、制度、學理研究和外部世界的影響，都會對本土實踐經驗的產生、總結和推廣發生深刻而復雜的影響。

　　三、調解限度的維度之一：法官的“為”與“不為”

　　（一）實踐理性的法律思維

　　思維是客觀事物在人腦中間接的和概括的反映，是借助語言所現的理性認識過程。思維的訓練應當重于知識的灌輸，知識作為固化之物是可以遺忘的，而思維作為靈動之物則是決定認識和判斷事物的基本因素。鄭成良教授認為，法官思維是一種常識性思維，從法律實踐的角度，法官思維具有如下規律：以權利義務為線索；強調普遍性優于特殊性；合法性優于客觀性；形式合理性優于實質合理性；程序公正優于實體公正；理由優于結論；普遍性優于特殊性。孫笑俠教授則將法官思維的規律概括為：第一，運用術語進行觀察、思考和判斷；第二，只在程序中思考，遵循“向過去看”的習慣；第三，注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感、情理等因素；第四，只追求程序中的相對的“真”；第五，判斷結論總是非此即彼地進行“一刀切”。法官思維充分體現解釋性、規范性、理想性，理性應當貫穿思維的始終，實踐理性是其核心，正如學者拉卡托斯在《科學研究綱領方法論》中提出的“理論硬核+保護帶”方法，理論硬核不變，只是隨著實踐的變化，保護帶可以補充、延展、拓寬，所以應當弘揚法官的理性思維，尤其是實踐理性的思維。

　　理性作為一種力量是實現正義的基礎，意味著主體具有揭示和把握認識對象的能力。而實踐則是行為人達到特定目的所選擇的工具行為，實踐應當強調目的性，實踐知識的目的是調節、處理人的行為。法律是以行為關系為調整對象的規范，因此法律是通過調整人的行為來維護社會關系的良性互動，正如馬克思說過“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的”。而實踐最基本的含義也是指行為，法律是實踐的，法官需要研究法律現象，通過判決，陳述和構建法言法語，充分說理，引導人的自由選擇，因此可以這樣認為法官的理性是通過法官審理具體案件來實現，以此確立當事人行為的正當標準。實踐理性的概念，由康德直接提出并進行系統論證，康德認為實踐理性應當高于理論理性。實踐理性是實踐著的人的一種選擇和從事正當行為的機能和能力。實踐著的理性的最終根據在于作為實踐者的具有歷史性的人的現實交往和溝通行為之中，它不僅描述了人們選擇和從事現實行為中的縝密思考以及對自己行為的控制，而且，它還表示，人們對自己行為的選擇與自己對未來的期待是聯系在一起的。它將我們做什么、我們可以做什么以及我們應當做什么這三個人的行為的基本問題統合起來，以此展示人在自己生命過程中不斷開拓與追求自己的生存意義的行為實踐。法律實踐是行動的思考和思考的行動，法官的任務是把法律貫徹到個案中，將法律的涵義以判決形式表達出來，因此需要將理性與實踐結合起來，形成實踐理性。。

　�。ǘ�）直面司法實踐中存在的問題

　　1、回避“事實清楚、分清是非”的規定，強制調解。實踐中為了追求調解率，法官不得不采取很多方法，強制調解。對某些界限不清的事實，法官便會回避事實和責任，以達到互諒互讓解決糾紛的目的。但事后當事人仍然會說，調解是情非得以。

　　2、久調不決。由錯案追究，且大部分地區法院將主審法官的錯案率與工績效考核、職務升降等直接掛鉤。這就導致主審法官在審判時面臨著判決可能產生錯判的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情形下，為了規避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或誘惑。只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案。基于法官這種趨利避害的選擇，不可避免地造成民事審判中調解的擴張和判決的萎縮。加上法律又缺乏對調解期限的規定，更容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，損害當事人的合法權益。當然當事人也可以拒絕在調解協議上簽字，但由于主持調解的法官就是案件的審判者，因此許多當事人本來不同意法官制定的調解方案，但迫于壓力，不得不違心地同意調解。

　　3、效力乏力。根據我國民訴法的規定，調解協議的達成并不必然導致其生效，除了無需制作調解書的幾類案件中調解協議一經達成即生效外，其余在調解書送達前，當事人均可無需任何理由反悔，從而使調解書效力流產。這一規定固然極充分地體現了調解制度的自愿原則，但仔細推敲，卻發現在極大地放縱反悔一方自愿性的同時，損害的卻是無辜相對方的期待利益、付出的誠信及調解協議的穩定性和訴訟程序的及時性。法官對此也無能為力。

　　4、方式單一。調解作為一種備受社會推崇的解紛機制，其一個不可抵擋的魅力就在于其靈活性。但由于一直以來都未將其作為一個獨立的程序體系看待，因而對于何為調解的靈活性，無論理論界或實務界往往依附于審判去理解，只看到了調解程序運行過程的靈活和隨意，也就是說與審判程序規范性相對的一種任意性。當前隨著經濟的飛速發展，社會關系日趨復雜，新的糾紛不斷出現，而不同的糾紛類型反映了人們之間不同的社會關系、不同的價值取向，包含了對破損民事關系進行修復的不同期望值，要用一種固定的調解方式去應付不同的糾紛，顯然無法滿足人們多元的解紛需求，不能充分體現調解制度所固有的靈活性優勢。

　　四、調解限度的維度之二：“調解優先、調判結合”，完善糾紛解決機制

　　調解本身作為當事人在司法審判人員的主持下通過平等協商、自主自愿地解決其民事權益爭議的方式，無疑是解決沖突的有效率的方式，在完全尊重當事人自主自愿的基礎上進行調解，確實有裁判的方式所不可比擬的優點。

　�。ㄒ唬﹫猿�“調解優先、調判結合”的工作原則

　　調解是高質量的審判，調解是高效益的審判，調解能力是高水平的司法能力。調解不是要犧牲當事人利益，更不是以犧牲、損害法律秩序為代價。調解活動不規范，不依法調解，不尊重雙方當事人意愿，最后還要出現反復，花費的精力反而更大。在實踐中樹立“調解優先、調判結合”的理念。把調解作為處理案件的首要選擇，并將調解貫穿立案、審判、執行的全過程。對沒有調節可能的、法律規定不得調解的案件，要盡快裁判。

　　（二）貫徹當事人自愿調解原則

　　調解的本質特征是始終尊重當事人的意志，使當事人在自愿的前提下參加調解過程，在相互理解的基礎上達成共識，從而使糾紛得到圓滿解決，調解的自愿原則包括尊重當事人在程序上的自愿和實體上的自愿兩方面：第一，調解程序的發動，應尊重當事人的自愿。調解程序的啟動都必須要得到當事人雙方的同意，只要有一方不愿意調解，法院都不得進行調解，更不得以任何形式直接和變相地向當事人一方或雙方施加壓力，迫使其進入調解程序；第二，調解方案由當事人提出，而不能由法官來確定，因為一旦由法官提出調解方案，都會給當事人形成一種必須接受調解否則會在判決中吃虧的壓力；第三，調解過程必須尊重當事人的自主自愿，雙方當事人必須在平等的基礎上自愿進行協商，充分表達其真實意思，法官不得采取任何言行妨礙當事人自由表達其真實意思，更不能采取與當事人討價還價、哄騙、言語威脅等方式促使當事人接受調解，否則不僅違背了自愿原則也有損法官的獨立和公正；第四，調解程序的終結應尊重當事人的自愿，在調解進行過程中，一方當事人明確提出不愿接受調解，則法官應立即終止調解程序，不得繼續拖延，或以其他形式向當事人施壓，使其繼續接受調解；第五，調解協議的達成應尊重當事人的自愿，在協議達成過程中，法官不應當發表個人的意見，以防止協議的內容受法官意志的影響，如果當事人未達成協議，或者在調解書送達以前，便反悔的，法官應及時的作出判決。

　�。ㄈ�）貫徹合法調解原則

　�。ㄋ模┙�立訴調對接機制，推動大調解

　　“訴調對接”即訴訟調解與人民調解的優勢互補互動，最大化的化解矛盾的對接。最高人民法院在7月下發了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，全國法院開展了訴調對接的試點工作。5月5日經國務院常務會議討論，會議原則通過《中華人民共和國人民調解法(草案)》，決定該草案經進一步修改后，由國務院提請全國人大常委會審議。同時最高人民法院在6月下發了《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，要求進一步推動“大調解”工作體系建設，不斷完善中國特色糾紛解決機制。安徽省高院于3月在全省《關于開展“建立健全訴訟與非訴訟相銜接的房地產矛盾解決機制，提高房地產矛盾糾紛調處工作成效”專題調研》的活動，就房地產案件訴調對接進行調研，多元化解矛盾糾紛的體制機制正在形成。實踐中應當整合資源，采取邀請特邀調解員、建立巡回審判點、建立調解聯席會議制度等方式，整合人民調解組織、鄉鎮司法所、工會、婦聯等社會力量，參與法院受理案件的矛盾糾紛調處工作。特邀調解員在法院的邀請下，既可以和法官一起參與案件調解，也可以在法院的安排下，獨立召集案件雙方當事人進行調解、和解，法院依法對調解協議進行確認，使當事人不傷和氣地解決糾紛，從而實現矛盾糾紛的有效化解，被實踐證明是行之有效的。

　　上述有關調解的理論與實踐表明，社會需求和司法實踐都處在動態的發展過程。調解不能脫離基本原理和理論的指導和制約，也不能一味固守原理和定律，拒絕回應社會與實踐的需求與發展。在司法能動和司法克制之間，社會對調解的認同和需求已經超越和升華了傳統的法治原理。“調解優先，調判結合”，實際是最高法院在總結基層法院審判經驗和反思此前司法改革經驗基礎上提出的指導全局的司法政策，其根本目標是實現“案結事了”，他客觀反映了糾紛解決需求—克服司法資源的不足和訴訟固有的局限性、提高糾紛解決的效益和效果、構建和諧社會、提高社會自治和協商能力等。調解的真正受益者應當是當事人和社會。調解優先的認知代表了一種先進的糾紛解決文化。為保證其目標的實現，法院應在總結調解實踐經驗的同時，遵循調解的規律和原理，進一步考量現行制度和程序存在的問題，實現法律效果和社會效果的統一。

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